소유자복구 및 미등기토지의 소유자확인에 관한 소고

 

- 소유자복구 및 미등기토지의 소유자확인에 관한 소고 -

저 자 : 채종암(蔡鍾岩) | 출처 : 조선대학교법학연구소

 

Ⅰ. 序

우리나라에서 언제부터 토지의 사유화가 인정되었느냐에 관해서는 학자들 사이에서 논란이 되고 있는 문제이지만 이미 삼국시대부터 인정되어 왔다는 것이 최근의 유력한 견해이다.

그러나 오늘날 문헌상 검증할 수 있는 토지양도방법의 가장 오래된 것은 조선왕조 때이며,1) 부동산의 讓渡나 公示가 근대적 제도로 행해진 것은 일제치하였다고 할 수 있다. 2)

우리 民法은 意思主義가 아닌 形式主義라고 해서 法律行爲로 인한 物權變動은 登記하여야 그 호력이 생기는 것이므로 모든 토지는 등기부에 등재되는 것이 원칙이다.(民法 186조)

우리나라는 8·15 해방과 6. 25사변으로 인하여 방대한 양의 등기부와 부동산 소유관계 서류 등의 멸실 또는 훼손과 증인이 될 수 있는 관계자들의 사망 등으로 인하여 부동산에 관한 사실상의 권리관계와 등기부상의 권리자 일치하지 아니하는 경우가 많이 발생하게 되었다.

그 복구를 위하여 대법원은 1952. 10. 15 고시 제44호로 전국 59개 법원 및 등기소 지역내의 토지소유자들을 상대로 그 滅失回復登記를 낼 수 있는 기회를 한시적으로 부여하였다.

이 신청은 前登記의 登記濟證을 첨부하도록 하고 이를 제출하기 곤란한 때에는 滅失直前의 등기부등본이나 초본, 토지대장등본 기타 권리를 증명할 公文書를 첨부토록 하여 등기권리자 단독으로 할 수 있도록 하였다. 3)

그러나 이 復舊期間이 徒過하였거나 前登記의 登記畢證을 所持하지 않고 있다면 이 方法으로 登記簿를 回復할 수 있는 길은 막히게 된다.

또한 1950년 12월 1일 지적법을 제정하여 세무당국(당시 사세청)은 과세목적을 위하여 토지조사부를 설치하여 토지조사부 임야조사서 등을 근거로 하여 직권으로 지적을 복구하고 증거가 불충분한 토지에 대해서는 30일 이내에 소관청에 신고하고 권리증 등 기타 서류를 제시받아 복구하였으며 권리증 등 서류가 없는 경우에는 2인 이상의 보증을 세워 복구하도록 하였다4) 이와 같이 舊地籍法下에서는 土地臺帳을 復舊하고 土地所有者로 登載되는 길이 전혀 어려운 일이 아니었다.

그러나 1975년 12월 31일 지적법을 전면 개정하여 제14조에 지적복구에 관한 사항을 규정하고, 법 시행령 제10조에 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 않고는 복구·등록할 수 없도록 하여 登記簿나 地籍公簿에 所有者로 登載될 수 있는 길이 막혀 버리게 되었다.

일선 행정관청에는 1976 12. 22 미복구·미등기토지에 대한 대장발급요령이 시달됨에 따라 그 이후부터는 미복구토지에 관한 대장등본을 발급한때에는 소유자란을 사선으로 삭제하고 변동원인란에 '미복구'라고 붉은색으로 날인하여 발급하였고 지적법시행령 제6조에 의한 소관청(세무당국)이 참고자료로 임의로 소유자를 등재한 토지도 미복구토지로 조치하였으며 미등기토지에 대해서는 소유자말미에 미등기라고 붉은색으로 날인하여 등본을 발급하였다. 5).

즉 위와 같은 절차에 의하여서도 소유자가 적정한 절차에 의하여 회복되지 않고 미등기상태로 있거나 지적공부상에 소유자 미복구상태로 남게 되었다.

이상과 같이 大法院長이 定한 복구기간내에 복구하지 못한 경우나 新地籍法의 施行令이 施行된 이후부터는 登記簿와 地籍公簿에 所有者로 登載되지 못한 관계로 그 소유권행사에 지장을 받게 되었다.

또한 세계적 화해분위기가 무루 익은 현재, 유일한 분단국가로 남아 있는 한반도의 경우도 곧 통일이 이뤄질 것으로 기대하면서 미복구·미등기토지에 대한 관심도 매우 높아지고 있다.

따라서 본 논문에서는 이러한 事案에 있어서 확인의 소송이 급증하고 있으므로 판례의 태도를 중심으로 하여 確認의 利益을 살펴 보고자 한다.

 

Ⅱ. 特別措置法에 의한 所有權保存登記

전술한 등기의 멸실회복등기 절차를 거쳤음에도 불구하고 토지에 대한 소유자가 소유권보존등기를 하지 못한 경우가 많았기 때문에 정부에서는 分配農地所有權移轉登記에 관한特別措置法, 一般農地의所有權移轉登記등에관한特別措置法, 林野所有權移轉登記등에관한特別措置法등의 특별조치법을 몇 차례에 걸쳐 제정하였다.

 

1. 分配農地所權權移轉登記에관한特別措置法6)

이 법은 농지개혁법에 의하여 분배된 농지에 관하여 受分配者 명의로 이전등기가 경료되기 전에 농지개혁법상 절차를 밟지 않고 수분배자의 권리를 이어받은 사실상의 현소유자를 적용대상으로 하였는데 구청장·시·읍면장이 해당 농지위원회의 확인에 의하여 발부하는 '상환완료 및 사실상의 소유자를 증명하는 '서면'을 제출하도록 되어 있다. 7)

 

2. 一般農地의所有權移轉登記등에관한特別措置法8)

이 法은 1964 9 17. 부터 1965. 6 30 까지 한시적으로 시행되었는데 미등기인 一般農地로서 토지대장 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 事實上의 현소유자, 시효취득자 또는 그 대리인은 保證書와 確認書를 첨부하여 구청장, 시장. 군수에게 토지대장의 명의변경을 신청할 수 있고 위 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 할 수 있도록 하였다. 9).

 

3. 林野所有權移轉登記등에관한特別措置法10)

이 法시행일 이전인 1969. 6 21 이전에 매매·증여·교환 등 法律行爲로 인하여 사실상 양도된 林野중 미등기된 임야(부동산등기법에 의한 이전등기를 경료하지 아니한 임야 포함)를 그 적용대상으로 하였고 등기원인 서면은 보증서와 확인서로 등기필증을 갈음하도록 하였다. 11)

 

4. 不動産所有權移轉登記등에관한特別措置法12)

전술한 각종 특별조치법의 시행에도 불구하고 全國的으로 많은 土地와 建物이 未登記狀態로 있을 뿐만 아니라 이미 登記된 不動産이라도 台帳上으로만 分筆·合筆 또는 地目變更을 하고 있는 형편에 있어 財産權으로서의 價値機能을 喪失하고 있음을 감안하여 이를 조속히 登記하도록 하기 위하여 이 法을 制定한 것이다.

이 법 공포후 3년내에 등기를 모두 마치도록 독려하였으나, 여의치 않아 유효기간을 1984 12 31까지 연장하였다. 13)

이 법은 1974년 12월 31일 이전에 매매·증여·교환 등 법률행위로 인하여 사실상 양도되었거나 상속받는 경우 등의 登記原因으로 하여 收復地區를 제외한 읍·면 지역의 全土地 및 建物과 市地域의 農地 및 林野 또는 市地域의 마을 共同財産으로서 시·군·읍·면의 土地台帳, 林野合帳, 家屋台帳에 登載되어 있는 財産등이 그 적용대상이다.

申告內容은 지적의 이동, 건물표시변경을 事寶上의 讓受者가 할 수 있도록 하고, 所有權保全登記와 所有權移轉登記는 시장 또는 읍 면장이 위촉한 3인 이상의 保證書를 첨부한 申請에 의하여 2월 이상 公告 後 이의신청이 없는 경우에 發給키로 함를 確認書를 등기원인서면으로 하여 등기를 마칠 수 있도록 한 것이다. 14)
이후 1992 11. 30 적용대상만을 보다 확대하여 법률 제4502호로 제2차 不動産所有權移轉登記등에관한特別措置法을 시행하였다.

 

5. 收復地區內所有者未復舊의復舊登錄과保存登記등에관한特別措置法15)

여기서 收復地區라고 함은 北緯38度 이북의 수복지구(동지구의 행정구역에 편입되는 북위38도 이남지역을 포함한다)와 京畿道 坡州郡 長湍面, 郡內面, 津西面, 津東面의 지역을 말하는데(법 제2조 1호)위 지역에서 소유자미복구 토지(소유자미복구 토지라고 함은 1953년 7월27일 이전에 地籍公簿가 전부 또는 일부가 紛·消失된 이래 토지대장 또는 임야대장에 土地表示에 관한 사항은 복구·등록되었으나 소유권에 관한 사항은 복구·등록되지 않은 토지를 말한다-동법 제2조 3호)의 소유자(상속인과 讓受者 기타 사실상의 소유자를 포함한다)는 소유자임을 증빙하는 서면을 갖추어 관할소관청에 소유자복구등록신청을 할 수 있고(동법 제4조 제1항) 위 증빙서면이 없을 경우에는 3인이상의 보증인의 보증서를 첨부하여 제출하여(동법 제4조 제2항)토지(임야)대장에 복구등록하고(동법 제12조 제3항), 위 대장등본을 근거로 하여 당해 토지에 대한 소유권보존등기를 할 수 있도록 하였다(동법 제15조 제1항)

 

6. 檢討

위와 같은 여러 가지 절차와 법률에 의하여 소유자 미복구 토지 및 미등기 토지에 대한 소유권보존등기를 하도록 독려하였음에도 불구하고 최근에도 소유권확인소송이 계속되고 있는 실정에 있다.

더구나 북한은 북한의 정권이 수립되기 이전인 1946 3. 5에 北朝鮮臨時人民委員會 委員長인 金日成 명의의 '토지개혁에 대한 법령'을 공포하여 토지개혁을 실시하였고 같은 날 '토지개혁에 관한 임시조치법'을 같은 해 3. 8에 '토지개혁법령에 관한 세칙'을 발표한 이후16) '무상몰수·무상분배'의 원칙에 따라 토지개혁을 실시하였던 것이다. 17)

또한 1953년부터 1958 8까지 진행된 농업협동화과정을 통하여 북한의 모든 토지는 국가소유 또는 협동단체소유로 되었다. 18)

더구나 북한의 경우 분단이전의 토지등기부와 토지대장 등 공부를 보관하지 있지 않으며 토지의 사적소유권을 전면적으로 금지해왔던 바19), 앞으로 통일후 북한의 토지소유권을 사유화하는 과정에서 많은 문제점이 도출될 것인바 현재의 소유자 미복구토지 및 미등기토지에 대한 위 각 특별조치법 및 대법원판례는 많은 시사점을 던져주고 있다.

 

Ⅲ. 確認의 利益

訴의 利益이란 원고가 그 訴訟上의 請求에 관한 本案判決의 申請을 정당화할 만한 利益을 말한다.

확인의 소에 있어 권리보호의 요건이 갖추어 지려면 먼저 그 대상이 원칙적으로 현재에 있어서의 구체적이고 일정한 권리 또는 법률관계의 존부의 주장이어야 하고 다음으로 원고에게 그와 같은 주장에 관하여 즉시 확인판결을 받아야 할 현실의 법률상 이익, 즉 확인의 이익이 있어야 한다고 한다. 20)

그리고 확인의 이익은 原告의 權利 또는 法的地位에 危險 不安이 現存하고 또 이런 危險 不安을 除去하기 위하여 原告와 被告사이에 그 權利 또는 法律關係의 存否에 관하여 判決을 내리는 것이 유효 적절한 경우에 認定된다는 것이 通說의 견해이다. 21)

우리 나라의 대법원 판결에 나타난 바 확인의 이익이 있는 피고로 될 수 있는 가를 보면 "법률 관계의 현재의 존부에 관하여 논쟁 내지 이익의 대립이 있을 때 그 분쟁의 상대자"22), "일정한 법률 관계의 존부에 관한 반대의 이해관계인"23), "상대방과의 사이에 존재하는 법률상의 불안 내지 불이익이 제거될 수 있는 경우"24) 등으로 표현되고 있다.

확인의 이익은 현재의 법적 분쟁을 유효적절하게 해결할 것을 목적으로 하기 때문에, 원칙적으로 현재의 구체적 권리, 의무 혹은 법률관계를 대상으로 하고, 확인의 이익은 원고의 법적 지위가 불안, 위험할 때에 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결로 판단을 하는 것이 가장 유효적절한 수단인 경우에 한하여 인정된다는 것이 확립된 이론이기는 하나, 학설과 판례상 그 범위를 점점 넓혀가고 있는 것이 일반적인 추세로 보여진다. 25)

그러나 이러한 상대방의 적극적 거동에 의하지 않고서도 원고의 권리관계가 불안·위험에 빠질 수는 있다.

예를 들어 채무가 시효로 소멸할 염려가 있다든가 또는 호적부에 생모가 아닌 자가 생모로 기재되어 있는 경우와 같이 공부상 원고의 권리관계에 상용할 수 없는 기재가 있는 경우이다.

반면 피고와의 사이에는 법적 관계에 대한 아무런 불안·위험이 없을 때에는 확인의 이익이 부인된다.

예를 들어 피고가 원고의 소유권을 다투지도 않고 또 공부에 피고가 소유자인 것처럼 등재되어 있지도 않은 상태에 있어서는 다른 사람들이 그 물건을 피고의 소유라고 주장한다고 해서 피고를 상대로 소유권 확인을 구할 이익은 없게 된다. 26)

 

Ⅳ. 判例의 態度

전술한 바와 같이 여러 차례에 걸쳐 소위 특별조치법 등을 통하여 소유자미복구 토지 및 미등기 토지에 대한 소유자를 확인하는 절차를 거쳤지만 현재에도 소유권이 확정되지 않아서 소유권확인 소송이 계속되고 있는 실정에 있어서 해방이후부터 판례는 어떻게 대응해 왔는가를 살펴보기로 한다.

 

1. 査定

일본은 1912 8 13. 制令 제2호 '土地調査令'에 의한 토지조사 당시 모든 토지소유 자로 하여금 토지소유권을 신고하도록 하였는데 자신의 주소, 성명, 소유지의 주소, 지목 등을 신고하고 위 신고서에 地主總代의 認印을 받아서 신고하면 조사절차와 측량을 하여 토지조사부를 작성하였다.

토지조사부와 지적도의 조제가 마쳐지면 임시토지조사 국장은 이를 道地方土地調査委員會에 제출하여 사정사항의 자문을 거쳐 토지소유자와 그 경계를 사정하게 된다. 27)
그래서 대법원판결은 구 토지조사령에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 그 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 한 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정된다. 28)

토지를 사정받은 자는 그 토지를 원시적으로 취득하므로 사정을 이유로 취득하였음을 주장하는 자는 그 사정사실외에 사정이전의 토지취득경위까지 입증할 필요도 없고 또한 복구된 토지대장의 소유자란에 주소가 누락되거나 지세명기장에 위 소유자의 명의가 기재되어 있지 않다고 하더라도 그 소유권을 추정함에 방해가 되지 않는다. 29)
임야조사는 토지조사가 끝난후 1916년경부터 경기도 일부 충청도일원에서 시작되어 1918. 5. 1조선임야조사령 (制令 제5호)이 공포되면서 전국적으로 시행되었는데 토지조사절차와 크게 다른 점은 없고, 다만 사정을 담당한 기관이 道이며 재결기관이 임야조사위원회이고 조사를 마친 뒤 임야조사서와 임야도를 조제하는 것이 다르고 동령 제3조에서 국유임야에 대하여 연고를 가지는 자는 임야소유자와 마찬가지로 신고를 하게 하였고30), 판례도 임야조사서에 소유자로 등재되어 있는 경에는 토지소유라고 추정하고 있다. 31)

 

2. 裁決

한편 토지소유자를 사정한때에는 토지조사부 및 지도를 토지소재지의 府, 군청에 비치하여 30일간 종람하도록 하며 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재지 道의 道報에 게재하도록 되어 있으며 사정에 불복이 있는 자는 공시기간만료후 60일이내에 고등토지조사위원회에 신청하여 재결을 구할 수 있다. 32)

또한 임야는 朝鮮林野令 제8조 소정의 査定이 있은 후 사정에 불복하는 자는 동령 제8조 제4항의 소정의 공시기간이 만료되고 60일 이내에 임야조사위원회에 채결을 구할 수 있다.(동령제11조) 한편 임야소유자의 권리는 사정의 확정, 또는 재결의 확정에 의하여 확정되는데(동령15조), 임야대장상에 사정의 기재가 있으면 재결의 기재가 있을 수 없고, 재결의 기재가 있으면 사정의 기재가 있을 수 없는바 구 조선임야조사령에 의한 임야대장에 재결을 거친 소유자명단이 구체적으로 기재되어 있고 그 재결이 관보에 공시되어 있다면 사정은 재결에 의하여 취소된 것이 명백하다고 한다. 33)

 

3. 緣故者

대법원 판결은 조선임야령 제3조는 임야의 소유자는 도(장관)가 정하는 기간내에 씨명 또는 명칭 주소 및 임야의 소재와 지적을 부윤 또는 면장에게 신고하여야 한다.

국유임야에 대하여 연고를 가진 자는 전항의 규정에 준하여 신고하여야 한다.

이 경우에 있어서는 그 연고도 신고하여야 한다고 규정하고 있고 동 시행규칙 제1조 제2호는 융희3년(1908년) 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의하여 지적의 계출을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전소유자 또는 그 싱속인은 연고자로서 신고하여야 한다고 규정하고 있으며 조선임야조사령 시행수속(1918 11 26 조선총독부훈령 제59호) 제51조는 1필지의 측량을 한때에는 圖根圖에 경계선, 지목, 가지번, 소유자 또는 국유임야의 연고자 씨명, 명칭 등을 기재한 원도를 조제하여야 한다.

'연고자의 씨명에는 괄호를 붙여야한다'고 규정하고 있고 또한 1926. 4 5 제령 제7호로 공포된 조선특별연고삼림양여령 제1조에 조선총독은 본령이 정하는 바에 의하여 특별한 연고가 있는 국유삼림을 양여할 수 있어 많은 국유임야가 연고자에게 실제로 양여되어 온점 등에 비추어 '임야원도에 괄호를 붙여 성명이 기재된 자는 위 삼림법 제19조에 의한 신고를 하지 아니한 국유임야의 특별연고자로서 조선총독으로부터 당해 임야를 양여받았을 가능성이 크다고 판결하고 있다. 34)
그러나 대법원 판결은 그후 임야조사서상의 연고자로 기재된 경우에는 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있는지 밝혀지지 아니한 이상 양여령에 의하여 양도받았다고 볼 수없다고 변경하였다. 35)

 

4. 보안림편입고시

삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호) 제1조와 동 시행규칙(위 같은날 조선총독부령 제74호) 제9조에 의하여 필요한 경우 삼림을 보안림에 편입하기 위하여 지역을 지정하여 총족부관보에 이를 고시하였는데 보안림 편입에 관한 조사를 하여 보안림 편입조서를 작성하였다.

위 보안림편입조서에는 소재지 등 임야에 관한 사항을 비롯하여 편입을 요하는 이유 및 소유자를 기재하도록 되어 있고, 소유자란에는 공유일경우에는 '외 何名'이라고 쓰고 따로 명세서를 첨부하여야 하며 국유일 경우에는 '國'이라고 기재하도록 하였다. 36)

한편 대법원 판결은 위와 같은 경우 권리추정력을 인정하였다. 37)

 

5. 구 토지대장 및 임야대장

구토지대장 및 임야대장을 근거로 한 권리추정력을 인정하는 경우가 있고 인정하지 않는 경우가 있는데 두 가지로 나누어 살펴보기로 한다

 

(1) 權利推定力을 인정하는 경우

대법원판례는 구 임야대장규칙(1920. 8 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2호에 의하면 '소유권의 이전은 등기공무원의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다'고 규정되어 있으므로 당해 토지에 대한 등기부가 6.25 당시 멸실되었다면 1945년 1946년 1947년 당시 토지대장에 기재된 소유권이전등록의 권리추정력을 인정하고 있고38) 이는 일관되게 확립된 판례이다.

 

(2) 權利推定力을 인정하지 않는 경우

대법원 판례는 구 지적법(법률제165호, 1950. 12 1 부터 시행) 및 그시행령에는 지적공부의 복구에 관하여 규정한바 없고 1975. 12 31 부터 시행되었던 지적법(법률제2801호)에서야 비로소 제13조에 근거한 같은법 시행령 제10조에서 지적공부를 복구할때는 소관청은 멸실당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 자료에 의하여 토지표시에 관한 사항을 복구등록하되 '소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 확정판결에 의하지 않고는 복구할 수 없도록' 규정하고 있어 1975 12 31. 개정된 지적법이 시행되기 이전에 과제청이 아무런 법적 근거없이 과세의 편의상 임의로 복구한 토지대장은 그 소유자의 이름이 등재되어 있다고 하더라도 권리추정력을 인정할 수 없다고 한다. 39)
또한 구 토지대장규칙의 시행전에 작성된 구토지대장상의 소유권이전등록의 경우에는 소유권 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정한 구 토지대장규칙의 시행이전이므로 권리추정력을 인정할 수 없다고 한다. 40)

 

(3) 檢討

대법원 판례는 구 토지대장상 소유자 등재사항에 대해서는 구 토지대장규칙이 시행된 1914 4 15 부터, 구 임야대장상 소유자등재사항에 대해서는 구 임야대장규칙이 시행된 1920. 8 23 부터 각각 1950 12 1 구 지적법이 시행되기 이전까지는 권리추정력을 인정하고 있으나 구 지적법 시행후 1975 12. 31. 지적법의 개정전까지 복구된 토지대장 및 임야대장상의소유자 및 소유권이전등록 사항에 대하여 권리추정력을 인정하지 않고 있는 것이다.

 

6. 地積原圖

대법원 판례는 지적원도에 어떤 사람의 성명이 기재되어 있다면 그 기계는 구 세부실측도실시규정(1913 10. 5 임시토지조사국훈령 제18호)에 의하여 그 사람이 당해 토지의 소유자임을 표시한 것으로 볼것이지 이를 가지고 아무런 근거도 없이 행정의 편의만을 위하여 임의로 기재한 것라고는 할 수 없으나 토지소유자의 査定은 지적원도의 기재 그 자체에 의하여 이루어 지는 것이 아니고 '지적원도 및 토지소유자의 신고서에 의하여 실지조사부를 조제한 다음(같은 규정 제45조) 그 실지조사부를 자료를 다시 토지조사부를 조제하며 그 토지조사부에 의하여 비로소 이루어지는 것이므로 비록 지적원도에 어떤 사람이 그 토지의 소유자로 사정받았다고 할 수 없다고 하고 있다. 41)

 

7. 임야세명기장

임야세명기장은 조세부과의 행정목적을 위하여 작성하는 문서에 지나지 아니하고 소유권변동에 따른 사항을 등재하는 대장이 아니므로 그것만으로써는 소유권에 대한 추정력을 인정할 수 없다고 하고 있다. 42)

 

8. 민유임야이용구분조사서

위 조사서는 경기도가 민유임야의 이용실태를 조사하여 민유림조성사업의 자료로 사용하고자 하는 행정목적으로 작성된 문서일 뿐 소유권변동을 나타내는 대장이 아니어서 그 기재사실에 대하여 권리변동의 추정력을 인정할 수 없다고 한다. 41)

 

9. 登記權利證

대법원 판례는 6. 25 사변중에 토지에 대한 등기부 및 토지대장이 멸실되었음이 분명하고 그 토지에 대한 피상속인 명의의 등기권리증을 상속인들이 소지하고 있다면 그 피상속인을 그 토지에 대한 등기부가 멸실될 당시 최종등기명의인이었다고 인정하고 있다. 43)

 

 

Ⅴ. 結論

위와 같은 여러 차례의 소위 특별조치법에 의한 소유자의 확인이나 그동안 수많은 소유권확인소송에도 불구하고 소유자미복구토지 및 미등기토지에 대한 소송이 끊이지 않고 있다.

국가가 民事訴訟 制度를 司法作用의 一環으로 다루고 있다는 국가의 목적에 비추어 公權的 解決을 위한 노력을 기울일 가치가 있는 私人間의 紛爭이 訴訟의 對象에서 제외되지 않도록 하여야 한다.

위 각 토지들에 대한 특별조치법을 다시 제정하여 소유자를 확정함으로써 소유자미복구토지 및 미등기토지의 불안정한 상태를 해소함이 타당하다.

한편 통일후 북한소재 토지에 대한 소유권을 확정함에 있어서 북한은 분단이전의 토지등기부와 토지대장 등 공부를 보관하고 있지 않은 관계로44) 현행 대법원 판례를 그대로 적용하는데는 무리가 따를 것이다.

따라서 정책적으로 해결하는 것이 타당하다고 생각된다. 45)

 

 

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각 주
1 곽윤직, 부동산등기법, 박영사, 1994 42면
2 일본은 표면상 형식적으로는 土地臺帳의 완비를 위해서였으나 실질적으로는 한국인 소유의 토지를 수탈하기 위하여 토지조사사업을 실시하였다.

이를 위하여 한일합병직후인 1910년 10월 臨時土地調査事業局官制를 정하고 1912년 8월 13일 制令 第2號로 '土地調査令'을 공포하여 토지의 '調査'와 '裁決'에 착수하였고, 이 토지조 사가 완결된 것은 1917년 12월이었다.

또한 1914년 4월에 總督府令 第45號로 土地臺帳規則을 정하여 토지의 사정·재결의 결과를 바탕으로 토지대장을 작성하고 다시 이를 기초하여 등기부를 작성하게 되었다.

임야조사는 토지조사사업이 완결된 이듬해인 1918년이 '朝鮮林野調査令을 총독부령으로 공 포하여 전국적으로 본격적인 임야조사에 들어갔는데 임야조사는 1935년에 종결되었다.(상게 서, 53-54면, 신용하, 조선토지조사사업연구, 지식산업사, 1991 5, 45면 아하 참조)
3 各種回復登記의 申請節次 변호사(제21집 1991년)175면, 곽윤직, 전게서, 11면
4 박원철, 토지사정의 효력에 관련된 제문제점, 서울지방변호사회간 변호사 제21집, 13면
5 상게서, 14면
6 1961 5 5 법률제613호, 1965 5 2 개정 법률 제1340호, 1964 12 31 개정 법률 제 1671호

7 서울지방법원 의정부지원 실무자료 제2집 부동산소송, 2001 182면
8 1964 9 17 법률제1657호, 1964 12 31 개정 법률 제1670호
9 서울지방법원 의정부지원 실무자료 제1집토지소유권확인소송 1992 14면
10 1969 5 21 법률제2111호, 1970. 6. 18 개정 법률 제2204호
11 곽윤직, 전게서 15면
12 1977 12 31 법률 제3094호, 1978 12. 6 개정 법률 제3159호, 1982 4 3 개정 법률 제 3562호 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법은 그후에도 또다시 시행된바 있어 편의상 이 법률을 1차라고 한다.
13 곽윤직, 전게서 15면
14 서울지방법원 의정부지원 실무자료 제2집 2001 183-184정
15 1982 12 31 법률 제3627호, 1988 12 31 개정 법률 제4042호
16 북한의 부동산소유제도, 법원행정처 1997 3. 83면
17 상게서, 22면
18 상게서, 324면
19 상게서, 330면
20 서정우, 미등기토지에 관하여 국가를 상대로 한 확인의 소, 민사판례연구(제2판) 2권, 1992. 12, 156면 이하 참조
21 정동윤, 민사소송법, 법문사, 1990, 332면 이하 , 국순욱, 확인의 소, 민사법연구 창간호 1991 8, 139면 이하
22 대판 60 7 21, 4294민상224
23 대판 65 3 2, 64다1840
24 대판 65 3 23, 64다1957
25 박우동 확인의 이익이 인정되는 한계, 민사법의 제문제, 온산 방순원선생고희기념, 320면 이하, 上杉晴一郎, 過去の法律關係の確認訴訟, 民商法雜誌 46권 4호, 616면 이하, 石川明, 過去の法律關係と確認訴訟, 民事訴訟雜誌 6호, 210면 이하
26 서정우, 전게논문, 157면 참조.
27 서울지방법원 의정부지원 실무자료제2집 2001 5.6정 및 대판 1986 6 10, 84다카1773(전) 토지조사에 대한 자세한 내용은 신용하, 조선토지조사사업연구 지식산업사 1991 5 25 참조

28 대판 1986. 6 10. 84다카1773(전) 이 판결 이후 확립된 판례이다.
29 곽윤직, 전게서, 7면.
30 상게서 8면 임야조사령 제3조, 동시행규칙(1918. 5 총령 제38호) 제1조 소정의 국유임야에 대하여 조선총독이 정하는 연고를 가진 자는 古記, 또는 역사의 증명하는 바에 의하여 임야 에 연고를 가진 寺刹(제1호), 융희 2년 법률 제1호 삼림법 제19조의 규정에 의한 지적의 屆出을 하지 아니하여 국유로 귀속된 임야의 종전소유자 또는 그 상속인(제2호), 개간, 목 축, 조림 또는 공작물의 건설을 위하여 임야를 借受받은 자(제3호), 융희 2년 법률 제1호 삼림법 시행전에 적법하게 점유를 하여 引續禁養을 하는 자(제4호), 국유임야에 있어서 入 會의 관행을 가진 자(제5호), 部分林의 분수를 가진 자(제6호)등을 각 규정하고 있다.
31 대판 1989 10 24, 88다카9852, 9869
32 곽윤직, 전게서 6면
33 대판 1993. 3 12, 92다51372. 대판 1996 4 12, 95다20591 참조
34 대판 1994 3. 11 93다60519, 대판 1992. 7 14 92다9906 참조.
35 상게서 11면 대판 1996 3 26, 94다44514; 대판 1998 9 8, 98다18216
36 상게서, 14면
37 대판 1996 2 27, 95다53652, 대판 1992 7 14, 92다9906, 대판 1994 2 25, 93다57841 등 참조
38 대판 1995 9 5, 95다14701, 14718(참가), 대판 1994 11 11, 94다14933, 대판 1990 3 27, 89다카26601, 대판 1977 5 10, 77다377
39 대판 1995 8 22, 95다16493, 대판 1992 1 21, 91다6339. 대판 1991. 3 27, 90다13536
40 대판 1997 10 24 95다33238, 대판 1995 9 5, 95다14701
41 대판 2000 4 7, 99다40005
42 대판 1978. 8. 22, 78다1033, 1034
43 대판 1996 6 28, 95다36725, 대판 1982. 9 14, 81다카923, 대판 1982 12 28, 81다카 870
44 주24) 참조
45 대판 2001 6 29, 2001다22222, 서울지법 2001나36527 판결 경기도 남양주시 와부읍 월 문리 같은 경우에는 위 里소계 토지의 전체에 대하여 토지조사부가 보존되어 있지 아니하 여 설사 토지대장상에 소유자로 사정받은 사실이 나타나 있더라도 토지조사부가 보존되어 있지 않은 탓에 패소한 경우이다.

출처 : [학술자료]사회과학>법학>학술논문 | 저자 : 채종암(蔡鍾岩) | 출처 : 조선대학교법학 연구소

 

 

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